La prova che non prova, tra nullità del patto e motivo illecito
di Luciano Vella
1. Uno sguardo preliminare alla fattispecie
Con la sentenza n. 2892/2025, pubblicata lo scorso 21 ottobre 2025, la Corte d’Appello di Roma si è soffermata nuovamente sul tema della validità del patto di prova e delle condizioni che ne determinano la nullità, ricordando come sia imprescindibile che tale patto venga stipulato contestualmente alla costituzione del rapporto di lavoro per potersi ritenere valido.
La decisione, pur avendo come focus la nullità del patto di prova apposto ad un contratto di lavoro già avente esecuzione, abbraccia un più ampio ventaglio di questioni, tra cui: la conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato per nullità della clausola di durata, la nullità del licenziamento intimato in violazione della tutela prevista durante la malattia del lavoratore, evidenziandosene nel caso de quo i relativi profili di ritorsività, nonché il corretto inquadramento contrattuale e il riconoscimento delle differenze retributive spettanti al ricorrente.
Tali profili sono stati esaminati dalla Corte in un quadro argomentativo unitario, giungendo ad una integrale riforma della pronuncia di primo grado e alla conseguente condanna del datore di lavoro alla tutela reintegratoria e risarcitoria prevista dall’art. 2 del D.Lgs. n. 23/2015 a favore del lavoratore.
Ciò premesso, la presente nota si concentra sui presupposti di nullità del patto di prova e sugli effetti che da tale accertamento discendono, esaminandoli nel contesto della vicenda in cui il recesso è stato intimato durante ripetute assenze per malattia del lavoratore. In tale prospettiva, verranno valorizzati i profili di ritorsività del recesso, al fine di ricostruire il percorso logico-argomentativo seguito dalla Corte d’Appello di Roma nella decisione in commento, cui si darà conto nella parte conclusiva del presente elaborato.
2. I presupposti fattuali
La vicenda in esame prende l’avvio da un ricorso introdotto da un lavoratore, il quale riteneva di aver svolto un rapporto di lavoro subordinato, per conto di una nota società operante nel settore del commercio di prodotti alimentari, a partire dal 29 ottobre 2019. Quanto precede nonostante tra le parti sussistesse un formale rapporto di lavoro solo a partire dal 27 novembre 2019, data in cui le parti sottoscrivevano un contratto di lavoro a tempo determinato con apposizione di un apposito patto di prova.
Nel corso dell’istruttoria del giudizio di primo grado, invero, veniva accertato come, in epoca antecedente alla sottoscrizione del contratto, il lavoratore avesse già svolto attività lavorativa per conto della Società. Emergeva, infatti, in sede di escussione testimoniale, che il ricorrente avesse effettuato un’attività di affiancamento «al fine di imparare il mestiere» ben prima della formale stipulazione del contratto.
Dall’analisi di taluni messaggi WhatsApp si desumeva inoltre come il ricorrente, già anteriormente alla sottoscrizione del contratto, comunicava l’impossibilità di recarsi al lavoro a causa dello stato di malattia in cui versava (e che perdurava anche in concomitanza con la formale sottoscrizione del contratto), nonché ulteriori messaggi nei quali il dipendente (allora, per così dire, meramente putativo) richiedeva il pagamento per l’attività lavorativa svolta prima della formalizzazione del contratto di lavoro.
Alla luce di quanto precede, il successivo 7 dicembre 2019 il datore di lavoro decideva di recedere dal rapporto per mancato superamento del periodo di prova. Recesso che veniva impugnato dal ricorrente, anche in sede giudiziale, chiedendo volersi accertare (i) l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato a partire dal 29 ottobre 2019 e pertanto la nullità del patto di prova e del termine apposto al contratto, (ii) la natura ritorsiva del recesso, chiedendo la reintegra ed in via subordinata la corresponsione dell’indennità risarcitoria, oltre al (iii) pagamento di talune differenze retributive e del danno risarcitorio da irregolare contribuzione.
Durante il primo grado di giudizio il Tribunale respingeva le domande, condannando il ricorrente a rifondere le spese di lite. Quanto precede poiché, a parere del Giudice di prime cure, l’istruttoria non era stata in grado di dimostrare che il rapporto di lavoro fosse iniziato alla fine di ottobre senza formale contratto, da ciò facendone discendere la validità del patto di prova e del termine apposto al contratto e, di conseguenza, la legittimità del recesso datoriale.
Il ricorrente procedeva pertanto ad impugnare in appello la sentenza, evidenziandosene (in una sintesi estrema) l’«errata ricostruzione dei fatti ed errata valutazione delle prove orali e documentali».
Ricorso che veniva accolto dalla Corte d’Appello, sostenendo invece come sia le prove documentali che testimoniali avessero pienamente dimostrato che il rapporto di lavoro aveva avuto esecuzione ben prima rispetto alla data di sottoscrizione del rapporto, con conseguente insanabile nullità del termine apposto al contratto e del relativo patto di prova.
Prima di entrare nel merito delle argomentazioni in diritto effettuate dalla Corte d’Appello, appare opportuno indugiare brevemente sui principi che sorreggono la fattispecie.
3. Il patto di prova nell’ordinamento civilistico
Come noto, il patto di prova costituisce un elemento accidentale del contratto di lavoro subordinato, la cui validità è subordinata alla forma scritta della relativa clausola, pena la nullità della stessa. Scopo del patto è quello di consentire alle parti la sperimentazione reciproca della convenienza del rapporto di lavoro, comportandosi la prova pertanto come una condizione sospensiva potestativa (Sul punto, A. Vallebona, Istituzioni di Diritto del Lavoro, II, XI ed., Padova, 91).
Affinché il patto sia valido non è ad ogni modo sufficiente che lo stesso sia disciplinato per iscritto, ma è necessario che sia previsto nel contratto prima o contestualmente all’assunzione del dipendente e che indichi in modo adeguato le mansioni alle quali la prova si riferisce.
Sulla specificità delle mansioni la giurisprudenza espressasi è più che abbondante (per non dire ridondante), essendo sufficiente rilevare in questa sede come quel che importa non è che le mansioni siano dettagliate nei particolari, quanto che siano determinabili, essendo pertanto ammissibile anche «il rinvio per “relationem” ad un contratto collettivo […] anche perché, tramite il rinvio, il contenuto non ha alcun margine di indeterminabilità» (Cass. 23 maggio 2014, n. 11582). Ciò, ad ogni modo, sul presupposto che tale rinvio sia specifico, giacché «il riferimento al sistema classificatorio della contrattazione collettiva può ritenersi sufficiente ad integrare il requisito della specificità dell’indicazione delle mansioni del lavoratore in prova solo se, rispetto alla scala definitoria di categorie, qualifiche, livelli e profili professionali il richiamo contenuto nel patto di prova sia fatto alla nozione più dettagliata» (Cass. 13 aprile 2017, n. 9597).
Ciò evidenziato, la prova non può avere una durata infinita o coincidente con la durata del contratto, poiché se così fosse il patto altro scopo non avrebbe se non quello di derogare ai limiti previsti dalla legge per il recesso dal rapporto. Ed infatti, la principale utilità del patto di prova risiede nel fatto che, consentendo alle parti di mettersi reciprocamente alla prova, esso le legittima altresì a recedere dal rapporto senza il riconoscimento di alcun periodo di preavviso (né della relativa indennità sostitutiva) e senza necessità di addurre alcuna motivazione, trattandosi di un classico esempio di recesso ad nutum. In considerazione della peculiarità dell’istituto e della finalità per la quale esso è ammesso dall’ordinamento, la prova deve necessariamente quindi avere una durata determinata, di regola stabilita dalla contrattazione collettiva, ma comunque contenuta entro i limiti fissati dalla normativa di riferimento, la quale individua un termine massimo di tre mesi per gli impiegati non aventi funzioni direttive (art. 4, R.D.L. n. 1825/1924) e di sei mesi per la generalità dei lavoratori (art. 7, D.Lgs. n. 104/2022).
Infine, affinché la prova venga però effettivamente espletata, è necessario che il datore di lavoro metta il dipendente nelle condizioni di eseguire le mansioni indicate in contratto e, dunque, che sia concretamente data esecuzione alla prova.
4. Il recesso dal patto di prova e le relative conseguenze
Giunti a questo punto bisogna ora chiedersi come recedere dal rapporto in esecuzione del patto di prova e quali siano le sorti di tale recesso.
Senza troppi giri di parole, non si pecca di approssimazione nel dire che il recesso dal patto di prova è un atto tra i più semplici del nostro ordinamento, consistendo in una comunicazione con la quale parte datoriale (o il dipendente medesimo, a seconda dei casi) comunica l’intenzione di non voler più proseguire il rapporto di lavoro, così interrompendo lo stesso per mancato superamento del periodo di prova.
Si tratta di un atto unilaterale recettizio e, come abbiamo già anticipato, ad nutum, non necessitando di alcuna forma sacramentale o preavviso, venendo il rapporto interrotto con effetto immediato. Questa, quantomeno, la forma e la sostanza del recesso in prova, che se comunicato nell’ambito di un valido patto, ha un epilogo facilmente immaginabile, senza evidenziarsi criticità particolari.
Il contesto, tuttavia, muta, quando il patto di prova sia viziato poiché, nella forma, non corrispondente al tipo immaginato dal Legislatore, o nella sostanza, non torni giacché o non vi è stato modo di espletare la prova, poiché ad esempio, il rapporto è cessato senza aver neppure dato il tempo al singolo di dimostrare alcunché o in quanto le mansioni svolte non corrispondevano a quelle indicate in contratto (C. App. Napoli 16 novembre 2025, n. 3858 in Banca dati One Legale; Trib. Arezzo 9 ottobre 2024, n. 445, in Banca dati One Legale; Cass. 22 maggio 2015, n. 10618).
In tali casi, il recesso non potrà essere ritenuto come esercitato nel contesto di un naturale recesso in prova, ma assumerà le forme di un vero e proprio licenziamento che, per essere tale, necessitava di specifiche forme sacramentali, da contemperare a seconda della singola situazione del caso.
In merito alle relative conseguenze, esistono sul punto differenti orientamenti. Rileviamo in questa sede come secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la validità e l’efficacia del patto di prova impongono di distinguere tra vizi di natura genetica e vizi di natura funzionale.
I primi ricorrono allorché il patto risulti viziato ab origine, come nelle ipotesi di mancanza della forma scritta ovvero di omessa o insufficiente specificazione delle mansioni oggetto della prova.
In giurisprudenza, la nullità genetica del patto di prova non comporta automaticamente la nullità del licenziamento intimato per mancato superamento della prova. In linea con Cass. 14 luglio 2023, n. 20239, l’accertata nullità del patto determina la conversione dell’assunzione in definitiva sin dall’origine e il venir meno del regime di libera recedibilità ex art. 10 L. n. 604/1966, con conseguente sussunzione del recesso nel paradigma dell’ordinario licenziamento soggetto alla verifica della giusta causa o del giustificato motivo e, nel sistema del D.Lgs. n. 23/2015, alla regola generale della tutela indennitaria ex art. 3, co. 1.
Tale approdo è però oggi oggetto di un significativo ripensamento. La sentenza Cass. 29 agosto 2025, n. 24201, valorizzando i principi enunciati da C. cost. n. 128 del 2024, qualifica il recesso intimato per mancato superamento di una prova inesistente – perché fondata su un patto affetto da nullità genetica – come licenziamento privo di giustificazione per insussistenza del fatto materiale allegato a fondamento del recesso, riconducendolo, quindi, all’area applicativa dell’art. 3, co. 2, D.Lgs. n. 23/2015 e alla relativa tutela reintegratoria attenuata.
Accanto a questa linea, una parte della giurisprudenza di merito ha proposto una lettura ancora più radicale del vizio, inquadrando il recesso ad nutum, intimato al di fuori di un valido patto di prova, come licenziamento nullo per violazione della regola legale di necessaria causalità ex art. 1 L. n. 604/1966 e per mancanza di causa negoziale, con applicazione della tutela reintegratoria piena ex art. 2 D.Lgs. n. 23/2015, come nella nota decisione Trib. Ravenna 12 settembre 2024, n. 302, anche alla luce della sentenza C. cost. n. 22 del 2024 sul sistema delle nullità di “protezione”.
Restano, infine, ferme le ipotesi in cui il recesso in prova, ancorché formalmente ancorato al mancato superamento della prova, sia in realtà sorretto da un motivo illecito determinante (ritorsivo o discriminatorio), nel qual caso la nullità discende direttamente dagli artt. 15 L. n. 300/1970 e 1345 c.c. e agli artt. 2, D.Lgs. n. 23/2015, anche nella prospettiva della nullità di protezione valorizzata da Cass. 29 agosto 2025, n. 24201.
Diversamente, i vizi di natura funzionale attengono alla fase esecutiva del rapporto e si configurano, ad esempio, qualora il lavoratore venga in concreto adibito a mansioni diverse rispetto a quelle indicate nel patto di prova. In tale evenienza, invece, il lavoratore avrà diritto al riconoscimento del diritto alla prosecuzione dell’esperimento, ove ancora possibile, ovvero, in alternativa, al risarcimento del pregiudizio concretamente subito (Cass. 18 aprile 2025, n. 10350).
È stato, invero, sul punto di recente evidenziato come «trattandosi di vizio funzionale del patto di prova validamente apposto (nella specie, per l’assegnazione in concreto di mansioni diverse da quelle indicate nella clausola accessoria) non trova applicazione la disciplina del licenziamento individuale – come nel caso di vizio genetico (qui non denunciato), ad esempio per difetto di forma scritta o per mancata specificazione delle mansioni da espletarsi – bensì lo speciale regime del recesso in periodo di prova, che prevede il diritto del lavoratore alla prosecuzione dell’esperimento, ove possibile, ovvero al ristoro del pregiudizio sofferto» (Trib. Messina, 26 febbraio 2025, n. 591, in Banca dati One Legale).
5. Le ragioni della decisione
Giunti a questo punto, ed evidenziati i principi applicabili alla fattispecie, si devono qui riportare le determinazioni di cui in sentenza.
Come già evidenziato, nel caso sottoposto allo scrutinio della Corte d’Appello, emergeva come il rapporto di lavoro fosse iniziato ben prima rispetto alla formale sottoscrizione del relativo contratto. Di conseguenza, il recesso comunicato da parte datoriale si appalesava monco, poiché intervenuto su di un contratto avente una clausola relativa al patto di prova (e al termine di durata dello stesso) nulla. Nullità, ad ogni modo, parziale, con la conseguenza che il rapporto «si deve intendere insorto fin dall’origine in via definitiva e a tempo indeterminato». Il recesso datoriale, precisa la Corte, rappresenta dunque un atto illegittimo giacché la «nullità del relativo patto ha determinato il venir meno del regime di libera recedibilità sancito dall’art. 1 della L. n. 604/1966 e dall’art. 2096 cc, rendendolo equivalente a un ordinario licenziamento, soggetto alla verifica giudiziale sulla validità».
Ed è da tale verifica giudiziale che la Corte d’Appello ne ha fatto discendere, quale conseguenza, la tutela di cui all’art. 2, D.Lgs. n. 23/2015, ovvero la reintegra nel posto di lavoro e il risarcimento del danno in misura pari alle retribuzioni di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, oltre il versamento dei relativi contributi. Quanto precede giacché veniva accertato come il recesso non fosse valido esclusivamente per il difetto della giusta causa o del giustificato motivo, ma nullo ex art. 1345 c.c. poiché (alla luce delle risultate istruttorie) ritorsivo. Il recesso datoriale, invero, era «coev[o] alla persistente assenza per malattia del lavoratore, situazione che gli attribuiva ex lege il diritto di conservare il posto di lavoro e la retribuzione», evidenziandosi in tutta la sua consistenza l’evidente intento ritorsivo, rappresentando tale presupposto fattuale un «motivo illecito determinante» ossia «l’unica effettiva ragione del recesso».
6. Una considerazione conclusiva
La vicenda qui analizzata mette in luce la fragilità intrinseca dell’istituto oggetto di esame. Ed invero, senza entrar nel merito di quelle considerazioni meramente fattuali che vedono nel periodo di prova una sorta di periodo limbo, sganciato addirittura (nella considerazione popolare, erroneamente) da qualsiasi solennità formale, la prolifica giurisprudenza sviluppatasi attorno a tale istituto rammenta con chiarezza come il periodo di prova sia tutt’altro che un periodo di facile gestione.
Deve, infatti, non soltanto costruirsi una clausola che abbia una specifica tenuta sotto il profilo tecnico, ma altresì eseguire la prestazione conformemente ai dettami indicati nel relativo contratto, procedendo poi all’eventuale recesso solo qualora si rispettino i principi sopra rappresentati.
Ed è soprattutto con riferimento all’epilogo della prova che si intende qui porre in evidenza il grado di attenzione che bisogna osservare nell’interruzione del rapporto. La sentenza commentata, infatti, dimostra come non basta che la prova venga eseguita coerentemente agli impegni assunti, occorrendo altresì che il recesso risulti scevro da situazioni circostanziali ancillari idonee a inficiarne la validità.
La libera recedibilità, dunque, non ad ogni costo ed a prescindere da tutto, ma solo nella misura in cui essa concretizzi effettivamente il risultato auspicato dal Legislatore, ovvero si traduca nell’assioma «il tempo e le condizioni per una proficua prova non sono mancati, ciò che è mancato è stato il suo superamento».
Quanto precede anche considerando che, se è pur vero che i motivi estranei alla prova debbano essere l’unica effettiva ragione di recesso al fine di evidenziarsi l’illegittimità dello stesso, è altrettanto vero che, in sede giudiziale, sarà difficile difendere la mera validità del recesso motivato dall’insuccesso della prova qualora emerga un motivo ulteriore, anche solo concorrente, idoneo a incrinarne la genuinità.
Volendo quindi ricercare la morale sottesa ai principi evidenziati, deve precisarsi come la prova non è un terreno franco, ma un banco di verifica che, se mal presidiato, si ritorce inevitabilmente contro chi l’ha predisposto.