La svolta inclusiva della Consulta: congedo di paternità obbligatorio esteso anche alla madre “intenzionale”
di Annunziata Staffieri
Considerazioni introduttive.
La Corte costituzionale, con la storica sentenza n. 115 depositata il 21 luglio 2025, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 21-bis del Decreto Legislativo 26 marzo 2021, n. 151, recante il “Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità”, nella parte in cui non riconosce il diritto di fruire del congedo di paternità obbligatorio alla seconda madre non biologica, la c.d. “madre intenzionale”, in una coppia di donne risultanti genitori nei registri dello stato civile.
Com’è noto, la disposizione normativa, colpita dalla declaratoria di illegittimità costituzionale, introdotta nel nostro ordinamento giuridico con il D.Lgs. n. 105/2022 in attuazione della direttiva UE 2019/1158 sull’equilibrio vita-lavoro, riconosce al lavoratore padre, in caso di nascita (o in caso di morte perinatale), adozione e affidamento, di assentarsi dal lavoro per dieci giorni “al fine di realizzare una più equa ripartizione della responsabilità genitoriale e di instaurare un precoce legame tra padre e figlio”.
In proposito si rammenta che:
– può fruire del congedo il lavoratore padre (biologico, affidatario o adottivo) anche prima della nascita del/la bambino/a, con la possibilità di richiederne la fruizione al datore o alla datrice di lavoro anche a partire da due mesi prima della data presunta del parto e fino a cinque mesi dopo la nascita del/la bambino/a;
– in caso di parto plurimo il numero di giorni di fruizione raddoppia;
– il congedo non è frazionabile a ore, mentre è fruibile anche in via continuativa, indennizzato al 100% della retribuzione media globale giornaliera del periodo di paga, quadrisettimanale o mensile, antecedente a quello in cui ha avuto inizio il periodo di congedo di paternità;
– possono fruire del congedo anche i dipendenti pubblici, fino ad un recente passato esclusi da tale beneficio;
– è possibile fruirne anche durante il congedo di maternità della lavoratrice madre, come precisato dall’INPS, con i messaggi n. 3066/2022 e n. 3096/2022, e dall’INL, con la nota n.9550 del 06.09.2022;
– esso si configura come un diritto “autonomo”, “indipendente” e “aggiuntivo” rispetto al congedo di maternità, spettante alla lavoratrice madre, ed è, inoltre, compatibile con la fruizione, da parte del padre del congedo di paternità alternativo, ex art. 28 del D.Lgs. n. 151/2001, in caso di morte, grave infermità o di abbandono, nonché in caso di affidamento esclusivo del/la bambino/a al padre. Si precisa, inoltre, che in caso di sovrapposizione dei periodi, il congedo obbligatorio deve essere goduto in un tempo successivo, prevalendo la fruizione del congedo alternativo.
La questione di legittimità costituzionale.
Prima dell’intervento della Corte costituzionale, del congedo di paternità obbligatorio non poteva fruire la madre “intenzionale” all’interno di una coppia omoaffettiva composta da due donne. Tali coppie, infatti, pur risultando entrambe genitori nei registri dello stato civile, venivano di fatto trattate in modo diseguale rispetto alle coppie genitoriali di sesso diverso, nonostante gli obblighi di cura nei confronti del/la minore fossero identici.
La disposizione, poi dichiarata incostituzionale, non consentiva, infatti, ad una lavoratrice, considerata secondo genitore nei registri dello stato civile, di beneficiare del congedo di paternità obbligatorio poiché la norma non faceva alcun riferimento a una figura genitoriale diversa o alternativa al padre.
In tale contesto normativo, alla madre intenzionale veniva così preclusa la possibilità di accedere a tale istituto, anche a causa delle lacune del sistema informativo dell’INPS che, attenendosi pedissequamente al tenore letterale della disposizione censurata, impediva a questa categoria di lavoratrici di beneficiare di tale istituto, risultando, di fatto, discriminatorio nei confronti dei nuclei familiari omogenitoriali femminili.
Impedendo un’equa condivisione dei carichi di cura all’interno delle famiglie arcobaleno, questa esclusione finiva con l’essere in palese violazione del divieto di non discriminazione per orientamento sessuale.
In risposta a tale situazione, la Rete Lendford Avvocatura per i diritti LGBTQ+ conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Bergamo, l’INPS, denunciando una condotta discriminatoria dell’Istituto a causa dell’impossibilità tecnica da parte della madre non biologica, unita civilmente con un’altra donna, di beneficiare del congedo ex art. 27-bis del D.Lgs n. 151/2001.
Con l’ordinanza del 25 gennaio 2024, il Tribunale di Bergamo ha condannato l’INPS per discriminazione “informatica” nei confronti delle coppie omogenitoriali composte da due donne.
Il Tribunale di Bergamo ha quindi imposto all’INPS di modificare, entro due mesi dalla pubblicazione dell’ordinanza e in un’ottica “gender neutral”, il proprio portale prevedendo, altresì, una sanzione amministrativa di 100 euro per ogni giorno di ritardo nell’adeguamento.
L’INPS ha però impugnato la decisione del Tribunale di Bergamo dinanzi alla Corte d’Appello di Brescia la quale, con ordinanza del 4 dicembre 2024, ha deferito alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 27-bis del D.Lgs. n. 151/2001 nella parte in cui non riconosce, ad una lavoratrice considerata secondo genitore nei registri dello di stato civile, di poter beneficiare del congedo di paternità obbligatorio, configurando così una discriminazione fondata sull’orientamento sessuale, in violazione all’art. 3 e all’art. 117 della Costituzione.
I principi espressi dalla sentenza Corte costituzionale n. 115 del 21 luglio 2025.
Con la sentenza n. 115 del 21 luglio 2025, la Corte costituzionale ha accolto la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte d’Appello di Brescia, ritenendo che la scelta del legislatore di non riconoscere il congedo di paternità obbligatorio – previsto per il padre nelle coppie di genitori lavoratori eterosessuali – anche alla madre intenzionale in una coppia omoaffettiva composta da due donne, sia in violazione dell’art. 3 e 117, co. 1, della Costituzione, quest’ultimo in relazione agli articoli 2 e 3 della direttiva n. 2000/78/CE e all’art. 4 della direttiva n. 2019/1158/UE.
L’esclusione della madre non biologica dalla possibilità di fruire di tale congedo determina secondo la Corte costituzionale, una disparità di trattamento tra coppie genitoriali eterosessuali e coppie omogenitoriali femminili da ritenersi “manifestamente irragionevole”.
Come osservato acutamente dalla Corte, le coppie genitoriali composte da persone dello stesso sesso, condividendo un progetto di genitorialità assumono – al pari delle coppie eterosessuali – la titolarità giuridica di quel fascio di doveri, funzionali alle esigenze del minore, che l’ordinamento considera inscindibilmente legati all’esercizio della responsabilità genitoriale.
L’orientamento sessuale dei genitori, pertanto, non incide in alcun modo sull’idoneità all’assunzione di tale responsabilità (Corte costituzionale, sentenza n. 33/2021); due genitori dello stesso sesso, se riconosciuti come tali nei registri dello stato civile, hanno quindi gli stessi doveri nei confronti del/la figlio/a delle coppie eterosessuali e, conseguentemente, il diritto di beneficiare delle medesime tutele, nell’interesse superiore del/la minore.
“L’interesse del minore consiste nel vedersi riconosciuto lo stato di figlio di entrambe le figure – la madre biologica e quella intenzionale – che abbiano assunto e condiviso l’impegno genitoriale attraverso il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita praticate legittimamente all’estero. Infatti, (…), qualora una coppia di persone abbia intrapreso il percorso genitoriale, non è sufficiente il solo riconoscimento del rapporto con la madre biologica, sussistendo il diritto del minore a mantenere un rapporto con entrambi i genitori” (Corte costituzionale n. 68/2025 e n. 102/2020).
Tra l’altro, il diritto del/la minore a intrattenere rapporti con entrambi i genitori è espressamente tutelato sia dall’ordinamento nazionale – si pensi, ad esempio, all’art. 315-bis c.c. e all’art. 337-ter c.c. – sia da quello sovranazionale, come la Convenzione ONU sui diritti del fanciullo (art. 3) e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (art. 24).
Secondo tali fonti normative, l’interesse del/la minore deve essere considerato prioritario. Di conseguenza il/la minore, indipendentemente dalla tipologia familiare in cui nasce, ha il diritto di beneficiare della presenza di entrambi i genitori, siano essi biologici o intenzionali, e, conseguentemente, di fruire delle tutele relative al congedo di paternità obbligatorio.
Tale istituto è stato introdotto proprio per favorire una maggiore presenza del secondo genitore nei primi anni di vita del/la bambino/a. Ne consegue la necessità di estendere il congedo anche alle coppie omogenitoriali femminili, poiché tale misura risponde all’esigenza di garantire un adeguato periodo di cura al/la neonato/a, sempre nell’ottica di una migliore conciliazione tra tempi di vita e lavoro, e questa esigenza si manifesta in modo identico sia nelle coppie omosessuali femminili sia in quelle eterosessuali.
Alle prime deve dunque essere riconosciuto il diritto di beneficiare del congedo di paternità obbligatorio, finora previsto unicamente per i padri biologici.
D’altronde, ha rimarcato la Consulta, “anche nelle coppie omogenitoriali femminili, è possibile individuare una figura equiparabile a quella paterna delle coppie eterosessuali, distinguendo tra madre biologica (colei che ha partorito) e madre intenzionale, che ha condiviso l’impegno di cura e responsabilità nei confronti del nuovo nato e vi partecipa attivamente”.
Negare il beneficio solo perché il genitore richiedente è di sesso femminile costituirebbe una discriminazione intollerabile e inammissibile, fondata sul genere e sull’orientamento sessuale, in palese contrasto con l’art. 3 della Costituzione. Da ciò deriva l’illegittimità costituzionale dell’art. 27-bis del D.Lgs. n. 151/2001, come introdotto dall’art. 2, comma 1, lettera c), del D.Lgs. n. 105/2022, per violazione dell’art. 3 della Costituzione nella parte in cui non riconosce il congedo di paternità obbligatorio a una lavoratrice, genitore intenzionale, all’interno di una coppia di donne entrambe risultanti genitori nei registri dello stato civile.
I precedenti giurisprudenziali.
Si tratta di una decisione storica, con la quale la Consulta ha colmato un vuoto normativo discriminatorio, recependo i recenti approdi giurisprudenziali in materia. La giurisprudenza costituzionale, di legittimità e di merito, era infatti già intervenuta, in passato, a tutela dei diritti delle madri intenzionali.
Con l’ordinanza n. 31/2021, per esempio, la Consulta ha sanato la carenza di tutela esistente nell’ordinamento italiano a danno dei figli di coppie omogenitoriali femminili nati da fecondazione eterologa, i quali si trovavano in una condizione deteriore in ragione dell’orientamento sessuale dei loro genitori e rischiavano, pertanto, di essere riconosciuti come figli di un solo genitore, nonostante l’esistenza di un rapporto affettivo consolidato anche con la seconda madre, non biologica.
In quella occasione, tuttavia, la Consulta, pur avendo sottolineato la mancanza di tutela, scelse di non dichiarare l’illegittimità costituzionale delle disposizioni impugnate, ritendendo preferibile un intervento del legislatore attraverso una riforma organica che, ad oggi, non è ancora stata attuata.
Successivamente, con l’obiettivo di rafforzare le tutele previste per le madri non biologiche, il Tribunale di Milano, con l’ordinanza del 12 novembre 2020, ha riconosciuto anche alla madre intenzionale il diritto di beneficiare del congedo parentale (la ex astensione facoltativa) mentre, più di recente, la Corte di cassazione ha rimesso alla Corte costituzionale la questione di legittimità dell’art. 8 della Legge n. 40/2004 (“Norme sulla procreazione medicalmente assistita”) nella parte in cui si impediva il riconoscimento dello status di madre intenzionale per i bambini nati da procreazione medicalmente assistita effettuata all’estero.
La questione è stata definita dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 68/2025, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 8 della Legge n. 40/2004 nella parte in cui precludeva il riconoscimento, sin dalla nascita, dello status di figlio anche rispetto alla madre intenzionale che abbia condiviso il progetto di procreazione medicalmente assistita insieme alla madre biologica.
Osservazioni conclusive
La sentenza n. 115/2025 della Consulta costituisce un ulteriore passo verso l’equiparazione dei diritti tra coppie omogenitoriali e coppie eterosessuali.
Si tratta di una sentenza di civiltà giuridica che rafforza i diritti delle famiglie omogenitoriali femminili, consentendo anche ad esse di beneficiare dei dieci giorni di congedo di paternità, precedentemente riservati esclusivamente ai neo papà.
Nel contempo, la decisione riconosce la trasformazione dei modelli familiari, accogliendo la cosiddetta “pluralizzazione” della famiglia (cfr. P. Stelliferi, Il femminismo a Roma negli anni Settanta. Percorsi, esperienze e memorie dei Collettivi di quartiere, Bologna, 2015; P. Stelliferi, S. Voli, Anni di rivolta. Nuovi sguardi sui femminismi degli anni Settanta e Ottanta, Roma, 2023).
La famiglia tradizionale, fondata sul matrimonio, non costituisce più l’unico modello attraverso cui si instaurano i legami familiari. Nella società odierna non esiste più un unico modello di famiglia, ma esistono “le famiglie”: il concetto deve pertanto essere declinato al plurale, in una prospettiva “plurinucleare”, che prescinde dall’ identità o dalla diversità di genere (v. Stelliferi, op. cit.; P. Stelliferi, S. Voli, op. cit.).
Concludendo, i datori e le datrici di lavoro dovranno adeguarsi a tale statuizione, riconoscendo i dieci giorni di congedo obbligatorio di paternità anche alla madre intenzionale, ricordando, come chiarito dall’INL con la nota n. 2414 del 6 dicembre 2022 che , “il rifiuto, l’opposizione o l’ostacolo alla fruizione del congedo di paternità obbligatorio è punito con la sanzione amministrativa da 516 a 2.582 euro e, ove rilevati nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del decreto legislativo 11 aprile 2006, n.198, o di analoghe certificazioni previste dalle regioni e dalle province autonome nei rispettivi ordinamenti, impediscono al datore di lavoro il conseguimento delle certificazioni stesse”.
Da ciò deriva la necessità, per le realtà produttive, di adeguare le proprie policy interne al fine di garantire un accesso paritario al congedo obbligatorio di paternità e di implementare percorsi di formazione e informazione in materia, nonché di aggiornare la modulistica relativa alla richiesta di congedo, così da consentire la presentazione dell’istanza anche alla madre non biologica.
Infine, anche l’INPS sarà tenuto ad adeguarsi a tale decisione, aggiornando in chiave inclusiva i propri sistemi informativi e colmando, così, un inaccettabile deficit di tutela nell’interesse preminente del/la minore.