Attività extralavorative svolte dal lavoratore durante il periodo di malattia e licenziamento
Commento a Corte di cassazione, Sez. Lav., ordinanza 5 settembre 2024, n. 23852 e Corte di cassazione, Sez. Lav., ordinanza 5 settembre 2024, n. 23858
di Alessandra Masci
1. Le ordinanze nn. 23852/2024 e 23858/2024 della Suprema Corte.
La Corte di cassazione si è pronunciata con riferimento a due distinte fattispecie riguardanti le attività extralavorative svolte dal lavoratore durante il periodo di malattia.
In particolare, con l’ordinanza n. 23852/2024 la Suprema Corte, allineandosi alla decisione della Corte di merito, ha confermato la legittimità del licenziamento di un lavoratore che, durante il periodo di malattia, aveva partecipato ad una partita di calcio del torneo di prima categoria della Regione Campania.
La Corte sostiene che l’accertamento della sussistenza dell’inadempimento idoneo a legittimare il licenziamento si risolve in un giudizio di fatto, come tale riservato al giudice di merito, e nel caso in esame, viene rilevata la correttezza della valutazione, in questi termini “la Corte di merito, nell’ambito dei suddetti principi generali di valutazione della gravità e proporzionalità della condotta con riguardo agli elementi concreti, di natura oggettiva e soggettiva, della fattispecie, ha ritenuto la condotta addebitata di tipo artificioso, in violazione degli obblighi di lealtà e correttezza, perché diretta, tramite la simulazione di uno stato fisico incompatibile con lo svolgimento dell’attività lavorativa, non solo all’assenza dal lavoro, ma anche al vantaggio indebito della partecipazione in orario di lavoro a partita di calcio già programmata (nell’ambito di campionato regionale), implicante uno sforzo fisico gravoso”[1].
Con l’ordinanza n. 23858/2024 la Suprema Corte, invece, ribadendo la decisione di secondo grado, ha confermato l’illegittimità del licenziamento di una lavoratrice addetta alla mensa di un ospedale, la quale era stata licenziata per aver svolto in due occasioni, durante la malattia, attività ludiche e di spesa, così come attestato nella relazione investigativa all’esito di pedinamento.
Con quest’ultima pronuncia il Supremo Collegio richiama esplicitamente il principio secondo il quale il giudice di legittimità non ha il potere di riesaminare la vicenda processuale nel merito, ma ha soltanto la facoltà di controllo delle argomentazioni svolte nel precedente giudizio circa la correttezza giuridica e la coerenza logico-formale delle stesse. Nell’ordinanza viene rievocato, inoltre, il noto principio secondo il quale, in materia di licenziamento disciplinare, l’onere probatorio grava sul datore di lavoro: la Corte di cassazione ritiene invero “… non provata dal datore di lavoro … la giusta causa di recesso, valutando le accertate attività della lavoratrice in malattia al di fuori del domicilio … (per la loro marginalità) inidonee a provare la simulazione di malattia …”[2].
Le due ordinanze in commento, esplicitamente e nel solco della giurisprudenza consolidata in materia, forniscono una nozione di malattia rilevante ai fini della sospensione della prestazione lavorativa che “… ricomprende le situazioni nelle quali l’infermità determini, per intrinseca gravità o per incidenza sulle mansioni normalmente svolte dal dipendente, una concreta ed attuale, sebbene transitoria, incapacità al lavoro del medesimo, per cui, anche ove la malattia comprometta la possibilità di svolgere quella determinata attività oggetto del rapporto di lavoro, può comunque accadere che le residue capacità psico-fisiche possano consentire al lavoratore altre e diverse attività”.[3].
Dunque, la Suprema Corte chiarisce che lo svolgimento di attività ludiche durante l’assenza per malattia può essere potenzialmente idoneo a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio e, richiamando espressamente la sentenza n. 6047/2018 della stessa Corte, ritiene che anche in ipotesi di un’attività ludica o di intrattenimento da parte del lavoratore, la medesima deve essere comunque compatibile con lo stato di malattia e conforme agli obblighi di buona fede e correttezza gravanti sul lavoratore, che dovrà adottare quindi tutte le misure idonee affinché cessi lo stato di malattia.
Nelle pronunce in commento viene evocato, sullo sfondo, quel concetto ormai consolidato sia in dottrina che in giurisprudenza, ma mai scontato, per cui il contratto di lavoro deve essere interpretato alla luce dei principi di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., principi che permeano tutto il rapporto di lavoro.
2. Le condotte extralavorative del lavoratore in costanza di malattia: rilevanza disciplinare, potere di controllo e onere della prova.
Ambedue le ordinanze in commento si pongono nell’alveo del consolidato indirizzo giurisprudenziale sul licenziamento in costanza di malattia.
È pacifico che la nozione di malattia rilevante ai fini della sospensione legittima dell’attività lavorativa ricomprenda quelle situazioni nelle quali il lavoratore viene a trovarsi in una concreta ed attuale, seppur temporanea[4], incapacità di lavorare[5].
La sospensione della prestazione lavorativa con mantenimento della retribuzione, a norma degli artt. 32 Cost. e 2110 c.c., si giustifica in tutti i casi in cui il lavoratore versa in uno stato di salute alterato, tale da rendere materialmente impossibile la prestazione o comunque eccessivamente oneroso lo svolgimento della stessa[6].
Durante il periodo di malattia è principio acquisito in giurisprudenza e in dottrina che il lavoratore deve comunque astenersi da comportamenti che possono ledere l’interesse del datore di lavoro alla corretta esecuzione dell’obbligazione principale dedotta nel contratto. Per giurisprudenza consolidata, la mancata prestazione lavorativa derivante dallo stato di malattia del lavoratore subordinato trova tutela nell’ordinamento quando non sia imputabile a condotte del lavoratore idonee a ledere l’interesse datoriale a ricevere regolarmente la prestazione[7].
Ed invero la situazione transitoria di limitazione delle capacità psico-fisiche del lavoratore, tali da incidere sulle mansioni normalmente svolte, può non riscontrarsi su altre e diverse attività di vita quotidiana. In tale prospettiva, il lavoratore assente per malattia non deve astenersi da qualsiasi tipo di attività ludica o di intrattenimento, purché la stessa sia compatibile con lo stato di malattia e sia svolta in conformità con gli obblighi di diligenza, fedeltà, buona fede e correttezza gravanti sul lavoratore[8], che impongono di adottare tutte le misure idonee affinché venga meno lo stato di malattia[9].
In merito al potere di controllo del datore di lavoro durante la malattia si può sostenere che le disposizioni di cui all’art. 5 dello Statuto dei lavoratori (Legge n. 300/1970) non precludono al datore medesimo di procedere anche ad accertamenti c.d. extrasanitari[10]. Nello specifico si tratta di controlli che hanno ad oggetto le attività extralavorative svolte dal lavoratore durante l’assenza per malattia e hanno lo scopo di accertare la reale sussistenza dello stato di malattia, il rispetto dell’obbligo di non ritardare la guarigione e delle fasce orarie di reperibilità[11].
Come noto, poi, il potere di controllo del datore sul comportamento extralavorativo osservato dal prestatore di lavoro durante l’assenza per malattia può essere esercitato anche attraverso il ricorso ad agenzie investigative. Tali controlli sono leciti se non sono finalizzati all’accertamento dell’adempimento dell’obbligazione contrattuale da parte del lavoratore e se sono svolti in conformità con le regole generali poste in materia di tutela della personalità morale e giuridica del lavoratore medesimo.
La giurisprudenza ormai consolidata riconosce la possibilità di ricorrere alle agenzie solo qualora il datore abbia il fondato sospetto che il lavoratore svolga altre attività incompatibili con lo stato di malattia o dalle quali emerga la simulazione della stessa. Le attività investigative, comunque, possono essere eseguite soltanto se il datore conferisca apposito incarico per iscritto all’agenzia nel quale vengono definiti in modo puntuale: l’oggetto dell’indagine, le condotte sospette, i soggetti interessati, i limiti temporali[12].
In definitiva, quindi, le condotte extralavorative svolte durante il periodo di malattia non sono di per sé illegittime, né fonte di addebito disciplinare, né causa di licenziamento; non sussiste infatti nell’ordinamento un divieto in tal senso, essendo consentita addirittura la prestazione di attività lavorativa a favore di terzi durante l’assenza per malattia.
Tali condotte sono però suscettibili di rilievo disciplinare, potendo anche determinare l’irrogazione della massima sanzione espulsiva, solo qualora siano ritenute illecite in virtù dei menzionati obblighi di diligenza, fedeltà, buona fede e correttezza gravanti sul lavoratore anche durante la sospensione per malattia[13].
In particolare, si configura un inadempimento contrattuale non solo quando dalle condotte extralavorative si evinca la simulazione della malattia, ma anche quando dette condotte, valutate con un giudizio ex ante in relazione alla patologia e alle mansioni svolte, pregiudichino o ritardino la guarigione e quindi il rientro in servizio[14].
Merita poi di essere ricordato un orientamento giurisprudenziale che inquadra lo svolgimento di attività extralavorative nell’ambito dell’illecito di pericolo e non di danno, in quanto lo stesso sussiste anche quando la guarigione sia stata anche solo potenzialmente posta in pericolo, ossia quando il lavoratore si sia comportato in modo imprudente e non solo quando effettivamente abbia determinato un’impossibilità temporanea di ripresa del lavoro[15].
In merito poi alla ripartizione dell’onere probatorio si registrano due differenti orientamenti giurisprudenziali. In alcuni casi, più risalenti, la Suprema Corte ha ritenuto che fosse il lavoratore a dover provare la compatibilità delle attività extralavorative con lo stato di malattia[16]. Secondo l’orientamento più recente, invece, incombe sul datore di lavoro l’onere di provare che le attività svolte dai dipendenti in costanza di malattia siano idonee a configurare un comportamento illegittimo del lavoratore per violazione degli obblighi menzionati e quindi possano configurare cause giustificatrici di un licenziamento disciplinare[17]. Quest’ultimo orientamento, ribadito dalla Suprema Corte anche nell’ordinanza n. 23858 in commento, si manifesta maggiormente condivisibile perché in linea con la regola generale di cui all’art. 2697 c.c., nonché conforme alla disposizione di cui all’art. 5, L. n. 604/1966[18].
[1] Cass. ordinanza n. 23852/2024.
[2] Cass. ordinanza n. 23858/2024.
[3] Cass. ordinanza n. 23858/2024, cit.
[4] Per giurisprudenza consolidata lo stato di malattia del lavoratore si deve tener ben distinto dall’inidoneità al lavoro dello stesso, in quanto il primo ha un carattere temporaneo, mentre la seconda è caratterizzata dal carattere permanente o comunque presenta una durata indeterminata o indeterminabile. La temporaneità che caratterizza lo stato di malattia o di infortunio consente la conservazione del posto di lavoro per un periodo determinato. In tal senso si vedano Cass. n. 30478/2021 e Cass. n. 1404/2012 nella quali la Suprema Corte afferma che la conservazione del posto garantita per legge al lavoratore malato o infortunato per un periodo delimitato di tempo ha consentito, secondo la generale dottrina, di attribuire allo stato di malattia o di infortunio il necessario attributo della temporaneità (rapportabile alla categoria dell’impossibilità parziale ratione temporis), realizzandosi altrimenti la diversa condizione dell’inidoneità, come tale definitiva, al lavoro.
[5] In dottrina, ex multis, si veda D. Garofalo, La risoluzione del rapporto di lavoro per malattia, n Dir. rel. ind., 2023, 2, 358-359: “… la malattia tutelata dall’articolo 2110 c.c. non comprende ogni alterazione dello stato psico-fisico del lavoratore, ma solo quelle che per gravità e per incidenza sulle mansioni normalmente svolte, determinano una concreta e attuale incapacità al lavoro”. In giurisprudenza, in senso concorde da Cass. n. 14065/1999 a Cass. n. 12152/2024. La nozione di malattia rilevante a fini della sospensione della prestazione lavorativa comprende quelle “situazioni nelle quali l’infermità abbia determinato, per intrinseca gravità e/o per incidenza sulle mansioni normalmente svolte dal dipendente, una concreta ed attuale – sebbene transitoria – incapacità al lavoro del medesimo” (Cass. n. 13063/2022).
[6] In tal senso, ad esempio, si veda, A. Pandolfo, La malattia nel rapporto di lavoro, Milano, 1991, 13 e ss.; R. Del Punta, La sospensione del rapporto di lavoro. Malattia, infortunio, maternità, servizio militare. Artt. 2110-2111, Milano, 1992, 21-38; M. Tatarelli, La malattia nel rapporto di lavoro, Padova, 1993, 32-33; M. Tatarelli, La malattia nel rapporto di lavoro privato e pubblico, Padova, 2002, 169 e ss.; R. Del Punta, Diritto del lavoro, Milano, 2008, 537 e ss.; T. Renzi, Le ipotesi tipiche di sospensione: la malattia, in C. Cester (a cura di), F. Carinci (diretto da), Diritto del lavoro, Il rapporto di lavoro subordinato: costituzione e svolgimento, 2007, 1667-1672.
[7] In tal senso, ex multis, si veda Cass. n. 1699/2011.
[8] Durante lo stato di malattia comunque permangono in capo al lavoratore i generali obblighi di correttezza, buona fede, diligenza e fedeltà in forza degli artt. 1175, 1375, 2104, 2105 c.c. che si estendono anche ai comportamenti extralavorativi: in tal senso, in dottrina, si veda S. Servidio, Lavoratore in malattia e prestazioni a favore di terzi, in Dir. prat. lav., 2016, 43, 2553; Cass., Sez. Lav., 9 gennaio 2015, n. 144, in Lav. giur., 2015, 6, 599, con nota di F. M. Gallo, Quando l’obbligo di fedeltà si estende ai comportamenti extralavorativi.
[9] La malattia rilevante nel rapporto di lavoro infatti viene considerata “Non come stato che comporti la impossibilità assoluta di svolgere qualsiasi attività, ma come stato impeditivo delle normali prestazioni lavorative del dipendente” (Cass. n. 9647/2021); cfr. anche Cass. n. 21351/2024.
[10] Sulla legittimità dei controlli affidati ad agenzie investigative, anche al di fuori dei locali aziendali, quando non abbiano ad oggetto l’espletamento dell’attività lavorativa, ex multis, si veda Cass. n. 21766/2024; in senso conforme, cfr. Cass. n. 25162/2014; Cass. n. 11697/2020.
[11] In dottrina per un approfondimento sul tema del potere di controllo del datore durante la malattia si veda R. Del Punta, Il controllo di malattia, in Dir. prat. lav., 2004, 37.
[12] Sui limiti delle indagini investigative si veda, ex multis, Cass. n. 28378/2023.
[13] In dottrina, sui comportamenti del lavoratore malato, si veda M. N. Bettini, Malattia e comportamento che pregiudica la guarigione, in soluzionilavoro.it, 25 maggio 2017; A. Vallebona, La malattia del lavoratore, in Mass. giur. lav., 2024, 1, 157-158.
[14] In tal senso, in giurisprudenza, si veda Cass. n. 10416/2017; Cass. n. 6047/2018; Cass. n. 26496/2018; Cass. n. 9647/2021, cit.; Cass. 13063/2022, cit.; Cass. ordinanza n. 12994/2023; Cass. n. 2516/2024; Cass. ordinanza n. 12152/2024, cit.
[15] In tal senso si veda Cass. n. 27104/2006; Cass. n. 16465/2015; Cass. n. 19089/2017.
[16] Cass. n. 16375/2012; Cass. n. 5809/2013; Cass. n. 4237/2015; Cass. n. 586/2016.
[17] Sull’onere probatorio del datore di lavoro, in giurisprudenza, ex multis, si veda Cass. n. 13063/2022, cit., in cui la Suprema Corte richiamando l’art. 5, L. n. 604/1966, sancisce “… in ossequio al canone di fonte legale che accolla al datore di lavoro il peso di provare tutti gli elementi di fatto che integrano la fattispecie che giustifica il licenziamento, tale parte deve fornire in giudizio la prova di tutte le circostanze, oggettive e soggettive, idonee a connotare l’illecito disciplinare contestato… chi licenzia non può limitarsi a fornire la prova che il lavoratore abbia svolto in costanza di malattia altra attività, perché, per quanto detto innanzi, non sussiste nel nostro ordinamento un divieto assoluto per il dipendente di prestare altra attività, anche a favore di terzi, durante la malattia, sicché essa non costituisce, di per sé, inadempimento degli obblighi imposti al prestatore d’opera”. In dottrina v. C. A. Giovanardi, G. Guarnieri, G. Ludovico, G. Treglia (a cura di), Licenziamento: attività incompatibili con la guarigione e onere della prova, in Dir. prat. lav., 2023, 40, 2391 e ss.; E. C. Schiavone, Davvero il lavoratore può, in costanza di malattia, decidere se e in favore di chi, prestare attività lavorativa?, in Lav. giur., 2023, 4, 385 e ss.
[18] In tal senso si veda D. Borghesi, L’onere della prova nei licenziamenti disciplinari e discriminatori, in Judicium.it, 20 giugno 2016, 6: “… colui il quale ha in mano tutti gli elementi indispensabili per assolvere l’onere della prova è chi ha allegato il fatto della cui esistenza/inesistenza si discute, cioè il datore di lavoro, e non certo chi (il lavoratore) tale fatto se lo è visto recapitare bello e confezionato con la contestazione di addebito disciplinare”.