Parità retributiva e mansioni di pari valore: accertamento e onere della prova, anche alla luce della Direttiva UE 2023/970 del Parlamento europeo e del Consiglio

di Annalisa Rosiello e Flavia Morena

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1. La questione

Il gender pay gap in Europa si attesta intorno al 12% mentre il divario retributivo in Italia è pari all’8,6%, considerando la retribuzione globale annua (Osservatorio JobPricing). Le cause sono varie e tra esse rientra, ad esempio, la sovrarappresentazione delle donne che svolgono lavori a bassa retribuzione nel settore dei servizi ovvero la diseguale condivisione delle responsabilità di cura e assistenza in ambito familiare. La disparità salariale è dovuta in parte anche al fenomeno della discriminazione retributiva, consistente nella corresponsione di un salario inferiore a fronte dello svolgimento dello stesso lavoro o di un lavoro di pari valore solamente in ragione del sesso. La multifattorialità della disparità retributiva comporta evidentemente la necessità di un intervento ad ampio spettro, involgente misure di varia natura. Per quel che concerne la discriminazione retributiva, si è tentato di contrastarla attraverso l’affermazione del principio di parità retributiva, corollario del più ampio principio di parità di trattamento, che dovrebbe essere attuato ogniqualvolta si compensi lo stesso lavoro o un lavoro di pari valore. La valutazione operata dalla Commissione Europea nel 2020 sull’impatto della Direttiva 2006/54/CE ha tuttavia rivelato che l’attuazione del principio di parità retributiva risulta ostacolata soprattutto dalla mancanza di trasparenza degli assetti retributivi all’interno delle aziende nonché dall’imprecisione del concetto di “lavoro di pari valore”. Nel perseguire l’obiettivo di rafforzare la parità retributiva, anche alla luce della sopracitata valutazione del 2020, la Direttiva 2023/970 introduce all’art. 9 una serie di obblighi di informazione riguardanti il sistema compensativo utilizzato dalle imprese e all’art. 7 riconosce ai lavoratori il diritto all’informazione, che potrà essere esercitato tramite richiesta scritta. Si ricorda che la Direttiva andrà recepita dagli Stati dell’Unione entro il 7 giugno 2026.

2. Il lavoro di pari valore nella giurisprudenza dell’Unione Europea

Un giudice spagnolo, nel 2023, sottoponeva alla CGUE la seguente questione pregiudiziale: se il fatto che il personale navigante di cabina – composto in gran parte da donne – percepisse un rimborso inferiore rispetto a quello riconosciuto ai piloti – perlopiù uomini – per le spese di trasporto e alloggio in caso di trasferta rappresentasse una forma di discriminazione indiretta, contraria al diritto unionale. Il giudice rimettente, in particolare, riteneva che le indennità in questione non potessero essere considerate parte della retribuzione e che il fatto che l’ammontare fosse inferiore rispetto ad una categoria composta in maggioranza da donne contrastasse con la Direttiva 2006/54 che, all’art. 4, vieta la disparità retributiva dei lavoratori svolgenti il medesimo lavoro o un lavoro di pari valore. La Corte, riprendendo la stessa nozione di retribuzione racchiusa nella Direttiva 2006/54, conclude nel senso che concorrono a definire la retribuzione non solo il salario ma anche tutti gli altri vantaggi riconosciuti dal datore di lavoro a motivo dell’impiego, come le indennità oggetto di controversia. Secondo la CGUE, il fatto che tali indennità non fossero volte a remunerare un lavoro specifico calcolato per unità di tempo o per unità di lavoro non sarebbe un elemento sufficiente a sottrarre le medesime dalla nozione di retribuzione. Acclarata la natura retributiva delle indennità in questione i giudici concludono nel senso che non è ravvisabile nel caso di specie una forma di discriminazione retributiva in virtù della diversità degli impieghi, tale da escludere che piloti e operatori di cabina svolgano lo stesso lavoro ovvero un lavoro di pari valore (Corte di giustizia, sentenza 4 ottobre 2024 nella causa C-314/2023). Per valutare se si tratti di un lavoro di pari valore occorre tener conto di una serie di fattori quali la natura del lavoro; la formazione richiesta per lo svolgimento dello stesso; le responsabilità; l’impegno; le condizioni di lavoro (sul punto Corte di giustizia, sentenza del 3 giugno 2021 nella causa C-624/19; Corte di giustizia, sentenza del 26 giugno 2001 nella causa C-381/99).

3. Spetta al giudice di merito accertare nel caso di specie il pari valore di differenti lavori

Il compito di accertare l’equivalenza di ruoli è demandato al giudice di merito dalla stessa CGUE, che precisa che l’eventuale generalità caratterizzante la classificazione del personale deve essere superata attraverso la valorizzazione di ulteriori elementi di fatto dedotti in giudizio, da considerare complessivamente e alla luce dei suddetti fattori (Corte di giustizia, sentenza del 26 giugno 2001 nella causa C-381/99; Corte di giustizia, sentenza del 31 maggio 1995, Royal Copenaghen, C-400/93). L’accertamento di fatto del lavoro di pari valore dovrà ovviamente essere svolto evitando che la comparazione sia influenzata da pregiudizi di genere (OIL, Giving Globalization a Human Face: par. 695,700) che portino, ad esempio, a ritenere maggiormente rilevante lo sforzo fisico rispetto ai compiti di cura (per un’approfondita analisi dei metodi di valutazione del lavoro M. Oelz, S. Olney, M. Tomei, Parità di retribuzione – una guida introduttiva, 2022, 40 e ss.). A tal fine potrebbe essere utile il ricorso alla nozione di equivalenza sostanziale elaborata dalla giurisprudenza in relazione alla previgente formulazione dell’art. 2103 c.c. (ex multis Cass., Sez. Lav., 3 febbraio 2015, n. 1916). Il giudice, quindi, dopo aver valutato le mansioni rispettivamente affidate alla donna e all’uomo sulla scorta dei criteri esplicitati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia (natura del lavoro; la formazione richiesta per lo svolgimento dello stesso; le responsabilità; l’impegno; le condizioni di lavoro), dovrebbe accertare, in via meramente ipotetica, se l’inversione dei ruoli avrebbe rappresentato o meno un demansionamento per l’uomo, secondo il criterio dell’equivalenza sostanziale. Detto altrimenti, il giudice, dovrebbe considerare le mansioni affidate alla donna come mansioni di destinazione mentre quelle affidate all’uomo come mansioni di provenienza. Qualora le mansioni di destinazione risultassero mansioni inferiori secondo il criterio dell’equivalenza sostanziale, si potrà sostenere che non si tratti di un lavoro di pari valore, diversamente, qualora le mansioni di destinazione risultassero sostanzialmente equivalenti il giudice, con ragionevole certezza, potrà dichiarare il pari valore e quindi, la sussistenza della discriminazione retributiva.

4. Sull’onere della prova tra normativa nazionale e sovranazionale

L’onere della prova sulla discriminazione retributiva, a mente della disciplina di recepimento della Direttiva 2006/54/CE è un onere alleggerito (V. Ferrante, Divario retributivo di genere: novità e conferme dalla direttiva (UE) 2023/970, in Dir. rel. ind., 2024, 2, 313). Ciò significa che la lavoratrice potrà limitarsi a dedurre elementi di fatto che anche solo presuntivamente possano condurre a ritenere sussistente la disparità di trattamento. Sarà poi onere del datore di lavoro dimostrare che la diversità degli assetti retributivi sia riconducibile ad elementi neutri e oggettivi, che nulla hanno a che vedere con la diversità di genere. La Direttiva 2023/970/UE, al riguardo, nel considerando n. 52, richiama la giurisprudenza della Corte di giustizia, causa C-109/88, secondo cui qualora un sistema di retribuzione sia caratterizzato dalla totale mancanza di trasparenza dovrebbe trasferirsi l’onere della prova in capo al convenuto. La stessa all’art. 18, rubricato “inversione dell’onere della prova”, stabilisce che l’inadempienza degli obblighi di trasparenza retributiva introdotti con la stessa dovrà comportare in capo al datore di lavoro l’onere di dimostrare l’assenza di discriminazione.

5. Conclusioni

L’introduzione dell’obbligo di trasparenza (si attende a breve il Decreto Legislativo di recepimento della Direttiva 970/2023) costituirà sicuramente un valido deterrente all’attuazione di politiche retributive discriminatorie oltreché un importante strumento per contrastare il fenomeno, a disposizione della lavoratrice che assume la discriminazione. Da non sottovalutare e sottacere è anche il fatto che trasparenza ed equità contribuiscono a prevenire stress e conflittualità in azienda.

Tuttavia, a parere di chi scrive, residua il rischio che pregiudizi di genere possano influenzare l’applicazione dei criteri individuati dalla giurisprudenza della Corte e a cui la Direttiva 2023/970 fa espresso rinvio. Il rischio si concretizzerebbe laddove criteri apparentemente neutri vengano utilizzati per giustificare disparità retributive dovute, in realtà, solamente al genere. Questo potrebbe essere ridotto laddove si proceda a una duplice comparazione, la prima diretta a verificare la sussistenza del pari valore secondo i criteri della giurisprudenza eurounitaria e la seconda diretta a verificare che lo svolgimento delle mansioni della lavoratrice da parte del lavoratore non costituirebbe demansionamento secondo il criterio dell’equivalenza sostanziale.