Cambio appalto e divieto di licenziamento per causa di matrimonio

di Gionata Cavallini

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Un caso di cambio appalto a condizioni peggiorative

La pronuncia in commento origina da una vicenda plurilaterale che ha visto contrapposta una lavoratrice, addetta a un appalto di pulizie, alle due società rispettivamente uscente e entrante e alla società committente dell’appalto medesimo nella sua qualità di responsabile solidale, rientrando quindi appieno nel vasto filone del c.d. “cambio appalto” (su cui, per una panoramica esaustiva, v. R. Pettinelli, La tutela dei lavoratori nella successione di imprenditori nel contratto di appalto tra clausole di riassorbimento della manodopera e trasferimento d’azienda, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT – 425/2020; E. C. Schiavone, Cambio di appalto e assunzione da parte del subentrante: licenziamento o risoluzione consensuale, in D. Garofalo (a cura di), Appalti e lavoro, II, Torino, 2017, 341 e ss; V. Brino, Successione di appalti e tutela della continuità dell’occupazione, in M. Aimo, D. Izzi (a cura di), Esternalizzazioni e tutela dei lavoratori, Torino, 2014, 109 e ss.)

Come sovente avviene nei contenziosi in materia di “cambio appalto”, in occasione della cessazione del precedente appalto e del contestuale subentro del nuovo appaltatore, il precedente appaltatore intima il licenziamento per ragioni oggettive a tutti i dipendenti che a tale appalto erano addetti, i quali possono essere titolati a “seguire” l’appaltatore subentrante in forza dei meccanismi, talvolta peggiorativi, previsti dalle clausole sociali eventualmente applicabili secondo la contrattazione collettiva di settore (G. Cavallini, M. Hamdan, Clausole sociali, tutela dell’occupazione e successione degli appalti pubblici e privati, in Riv. giur. lav., 2023, 2, 187 e ss., ove riferimenti ai CCNL e alla giurisprudenza).

Se nella fisiologia dell’operazione il cambio appalto realizza, previo licenziamento da parte dell’appaltatore uscente, il passaggio alle dipendenze dell’appaltatore subentrante della totalità della forza lavoro impiegata (anche onde non dispenderne il know how a vantaggio della continuità del servizio), a condizioni sostanzialmente invariate e spesso con mantenimento almeno in via convenzionale dell’anzianità di servizio maturata (con evidenti affinità rispetto allo schema legale di cui all’art. 2112 c.c., che talvolta integrano vere e proprie sovrapposizioni: E. Villa, “Subentro” nell’appalto labour intensive e trasferimento d’azienda: un puzzle di difficile composizione, in Lav. dir., 2016, 69 e ss.), si verifica con una certa frequenza l’ipotesi che il passaggio venga proposto a condizioni diverse e peggiorative, come nel caso in esame, in cui si legge in sentenza che «la società sia subentrata nell’appalto, proponendo l’assunzione ex novo alla ricorrente a condizioni economiche e normative deteriori rispetto al precedente contratto (perdita dell’anzianità di servizio, orario full time, periodo di prova, TFR pagato mensilmente in busta, divieto assoluto di utilizzo del telefono cellulare durante il servizio)».

I parametri di legittimità del licenziamento dell’appaltatore uscente

Se quindi da un lato l’ordinamento guarda al licenziamento dell’appaltatore uscente come un dato per così dire “neutrale”, predisponendo un ampio corredo derogatorio – esclusione dalla disciplina in materia di licenziamenti collettivi (art. 7, comma 4-bis, D.L. n. 248/2007), dal c.d. “blocco” emergenziale (art. 46, D.L. n. 18/2020), dal c.d. ticket Naspi (art. 2, c. 34, L. n. 92/2012) – dall’altro il licenziamento intimato in occasione del “cambio appalto” rimane un atto di recesso soggetto per il resto alla disciplina generale di legge, anche per quanto concerne la verifica delle possibilità di reimpiego dei lavoratori (Cass. 20.11.2018, n. 29922; Cass. 20.09.2010, n. 19842, Cass. 29.5.2007, n. 12613; Cass. 9.6.2005, n. 12136).

In questo senso nel caso in esame la lavoratrice aveva in via principale impugnato il licenziamento disposto dall’appaltatore uscente e, in via subordinata, il diritto al passaggio all’appaltatore subentrante a condizioni invariate, avvalendosi quindi dell’orientamento per cui non vi è contraddizione né incompatibilità tra l’impugnazione del licenziamento per cessazione dell’appalto e l’azione diretta ad ottenere l’applicazione della clausola sociale e l’assunzione presso il l’appaltatore subentrante, posto che l’accettazione della nuova assunzione non integra acquiescenza al licenziamento né rinuncia all’impugnazione (C. App. Milano 20.3.2019, n. 72; Cass. 22.11.2016, n. 23732; Trib. Bologna 4.3.2020, n. 152. In dottrina v. G. Marchi, Clausole sociali di riassunzione e impugnazione del licenziamento, in Riv. it. dir. lav., 2019, 3, II, 424 e ss.).

Se già dunque potevano esservi dubbi in ordine alla legittimità del recesso disposto dall’appaltatore uscente, considerata la verosimile sussistenza di posizioni lavorative alternative cui la lavoratrice poteva essere adibita, nel caso in esame la lavoratrice si trovava nelle condizioni di richiedere in via principale l’accertamento dell’illegittimità (recte, nullità) del licenziamento intimato entro un anno dal matrimonio (art. 35, D.Lgs. n. 198/2006), vizio tale da “travolgere” qualunque ulteriore questione inerente alla legittimità del recesso.

Licenziamento per causa di matrimonio e casi (tassativi) di legittimità

Come noto, tra le norme “storiche” in materia di licenziamenti vi è il divieto di licenziamento “per causa di matrimonio”, da intendersi come quello che venga intimato «nel periodo intercorrente dal giorno della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio, in quanto segua la celebrazione, a un anno dopo la celebrazione stessa» (così oggi l’art. 35, D.Lgs. n. 198/2006, sulla falsariga dello storico art. 1, L. n. 7/1963).

Trattasi di normativa di risalente introduzione, in ossequio alle norme costituzionali a tutela della donna lavoratrice nel loro rapporto con quelle a tutela della genitorialità, che si ricollega all’ulteriore fondamentale divieto di licenziamento della lavoratrice durante la gravidanza e il puerperio, secondo una finalità che si proietta al di là della tutela individuale della lavoratrice per abbracciare quella della famiglia e della collettività (dal che deriva peraltro, secondo la giurisprudenza, la ragionevolezza dell’esclusione degli uomini dal relativo regime di tutela: Cass. 13 novembre 2018, n. 28926).

È noto che in materia vige la presunzione assoluta che il licenziamento intimato nel periodo preso a riferimento dalla norma sia stato disposto “per causa” di matrimonio, presunzione che può essere superata solo laddove ci si trovi in una delle tre tassative ipotesi previste dalla legge che consentono di ritenere il licenziamento legittimo anche se intimato nel periodo protetto: a) colpa grave della lavoratrice; b) cessazione dell’attività dell’azienda cui la lavoratrice è addetta; c) scadenza del termine in caso di rapporto a tempo determinato; d) esito negativo della prova (ipotesi introdotta, con diverse precisazioni, da C. cost. 31 maggio 1996, n. 172).

La giurisprudenza ha avuto occasione a più riprese di precisare che le ipotesi derogatorie di cui sopra, oltre ad avere carattere tassativo, sono di stretta interpretazione e debbono quindi essere lette in termini particolarmente rigorosi, affermando per esempio da ultimo che per giustificare il licenziamento disciplinare la condotta posta in essere dalla lavoratrice, oltre che integrare gli estremi legali della giusta causa, deve assumere caratteristiche di particolare gravità (Cass. 17 agosto 2004 n. 16060).

Cessazione appalto vs. cessazione attività: il ragionamento del Tribunale di Milano

Applicando il medesimo rigore alla fattispecie in esame, il Tribunale di Milano condivisibilmente esclude che la cessazione di un appalto possa integrare gli estremi dell’ipotesi della cessazione dell’attività ai fini dell’operatività della deroga del divieto di licenziamento per causa di matrimonio.

Il Tribunale, infatti, partendo dal presupposto che la presunzione opera a prescindere dall’intento discriminatorio del datore di lavoro (Cass. 22 maggio 2024, n. 14301), «rilevando solo e oggettivamente il lasso temporale tra richiesta di pubblicazione e licenziamento, a tutela della lavoratrice in un momento delicato della sua vita privata», evidenzia che «deve escludersi che il licenziamento per giustificato motivo oggettivo irrogato alla ricorrente per cessazione dell’appalto costituisca valido motivo di esclusione della nullità non integrando, pacificamente, gli estremi della “cessazione dell’attività dell’azienda” cui la ricorrente “era addetta”», sulla base dell’assunto che «l’azienda la cui cessazione di attività costituirebbe scriminante è quella datrice».

Trattasi di conclusione assolutamente condivisibile, sia dal punto di vista strettamente tecnico-letterale, considerato il tenore della norma, sia dal punto di vista sistematico, considerata la necessità di operare un’interpretazione rigorosa delle ipotesi derogatorie previste dall’art. 35 cit., a tutela dei valori – aventi rilievo costituzionale – protetti dal divieto di licenziamento in parola.